Consumo en el fuero Contencioso Administrativo y Tributario. Dos aspectos centrales: Información y publicidad.

Como es sabido, desde la reforma constitucional de 1994, los derechos de los consumidores y usuarios gozan de rango constitucional (arts. 42 y 43 de la CN y 46 CCABA) otorgándole, junto a la ley Nº 24.240 y su modificatoria (ley Nº 26.361), un amplio significado a los términos “consumidores” y “usuarios”. Previo al actual …

Como es sabido, desde la reforma constitucional de 1994, los derechos de los consumidores y usuarios gozan de rango constitucional (arts. 42 y 43 de la CN y 46 CCABA) otorgándole, junto a la ley Nº 24.240 y su modificatoria (ley Nº 26.361), un amplio significado a los términos “consumidores” y “usuarios”.

Previo al actual Código Civil y Comercial de la Nación, además de un importante sector doctrinario, la jurisprudencia ya se encaminaba a sostener que tanto el texto constitucional como la ley de defensa del consumidor no agotaban el “sistema de protección”. Pues, precisamente, y con la finalidad del sistema de otorgar protección al más débil, se infería que la normativa del consumidor no era solamente la reglada en la ley Nº 24.240, sino que se integra con aquellas normas que resulten aplicables a la relación jurídica de consumo .

No obstante, como se mencionara, esta línea sería reafirmada desde la incorporación de principios elementales en el Código Civil y Comercial de la Nación en materia de consumo (arts. 1092 a 1122). Dicha ampliación normativa por parte del legislador venía a profundizar sobre aspectos centrales protectorios, no ajenos a la Constitución (nacional o local) y la misma ley Nº 24.240.
Ahora bien, en el marco de estos negocios en masa, cualquier consumidor afectado en sus derechos puede acceder a una vía administrativa o judicial para velar por ellos.

Estos planteos resultan diversos, es decir, parten desde la mera denuncia por la violación a las normas de defensa del consumidor, planteos de nulidades contractuales, o, incluso, hasta la exigencia de resarcimientos o sanciones disuasivas (daño punitivo) en cabeza de empresas o proveedores inescrupulosos.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, muchos de los reclamos se encaminan ante las comunas o la misma Dirección de Defensa del Consumidor. Por otra parte, también existe la posibilidad de recurrir al Coprec (reglado por la ley Nº 26.993 y en la medida que el reclamo no exceda de 55 salarios mínimos, vitales y móviles) como una alternativa conciliatoria previa en las relaciones de consumo pero que, cabe recordar, se agota en dicha instancia al carecerse de la conformación de la auditoría de consumo o la misma justicia nacional en las relaciones de consumo. Desde luego, ello no impide que el consumidor damnificado recurra a otro tipo de fuero en la búsqueda de una solución definitiva.

Sin perjuicio de dichas apreciaciones, en la órbita local, la ley Nº 757 establece el procedimiento administrativo para aquellas violaciones a normativa elemental consumeril.
En efecto, la ley Nº 757 tiene por objeto establecer el procedimiento administrativo para la implementación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de los derechos de los consumidores y usuarios, reconocidos en la Constitución Nacional y en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en las Leyes Nacionales de Defensa del Consumidor (24.240) y de Lealtad Comercial (22.802) y disposiciones complementarias, sin perjuicio de las competencias concurrentes de la autoridad nacional de aplicación, así como de todas las normas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires cuyo objeto sea la protección al consumidor y que no dispongan de un procedimiento especifico (art. 1°).

El inicio del procedimiento se formula de oficio o por la denuncia del consumidor, lo que habilitará la convocatoria a una audiencia conciliatoria. Llevada a cabo y si resulta exitosa se homologará el acuerdo. Caso contrario, la autoridad de aplicación analizará si de la documentación acompañada, del acta labrada o de los resultados de las comprobaciones técnicas efectuadas surgiere, prima facie, la infracción a la legislación vigente.

De constatarse una presunta infracción será imputada al proveedor quien deberá efectuar su descargo y presentar la prueba que esté a su alcance para sustentar su posición.
Concluidas las diligencias sumariales, sin más trámite la autoridad de aplicación dictará la resolución definitiva dentro del plazo de veinte días hábiles.
Toda resolución condenatoria es impugnable mediante recurso directo ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario abriéndose camino así en la instancia judicial.

Cabe recordar que al margen del proceso ordinario, como cauce general de los juicios en los que interviene como parte el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, existen como excepción otros medios procesales de impugnación judicial para determinados actos administrativos.
Estas acciones, en particular, reciben el nombre de “recursos directos” y se caracterizan por tramitar ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario. Es decir, interpuestos se sustancian ante la alzada como primera y única instancia judicial.

En tal sentido, a partir de la especial naturaleza que presentan los actos administrativos cuya impugnación se permite a través de los recursos directos, el legislador ha considerado que en tales casos existen ponderables razones de urgencia y celeridad que aconsejan asegurar una revisión judicial especialmente rápida, es decir, de acuerdo con un procedimiento especialmente breve y sencillo .

Ahora bien, en el marco de estos recursos directos un importante número de reclamos judiciales se centran en la información vinculada a contrataciones y la forma de su transmisión al consumidor que, en muchos casos, se canaliza por la publicidad sobre las que seguidamente he de precisar.

La información

La información, constituye un derecho elementalísimo en cabeza del consumidor. Como contrapartida, una importante obligación con la que deberá cumplir el proveedor. Este derecho está consagrado en el art. 42 de la Constitución Nacional, en el art. 46 de la Constitución de la CABA, en el art. 4° de la ley N° 24.240 y el art. 1100 del Código Civil y Comercial.

En el art. 42 de la Ley Fundamental se establece que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz…”.

Por su parte, en la Constitución de la Ciudad Autónoma, se consagra que se “… Protege la salud, la seguridad y el patrimonio de los consumidores y usuarios, asegurándoles trato equitativo, libertad de elección y el acceso a la información transparente, adecuada veraz y oportuna, y sanciona los mensajes publicitarios que distorsionen su voluntad de compra mediante técnicas que la ley determine como inadecuadas…”.

En el art. 1100 del Código Civil y Comercial se prevé que “El proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión”.

Resulta trascendental el cumplimiento de esta formalidad, entendida como requisito específico que la ley establece o prescribe. En efecto, su cumplimiento siempre es obligatorio y constituye una solemnidad que se la ha denominado “informativa” o “ad luciditatem” y que debe estar presente tanto al momento de la conformación del contrato (allí principalmente), como extenderse durante la ejecución de este y hasta su fin .

La finalidad, de dicha forma “ad luciditatem” y concentrada en los artículos referidos, reside en asegurar por parte del proveedor al contratante individual final que se le suministrará una completa información sobre el negocio, sus alcances y efectos, sobre todo, en modo previo a su celebración . Por tanto, no quedan dudas que ha de regir incluso en la etapa precontractual del “iter contractus”.

Así, en el referido artículo 4° se ha prescripto que “… El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión…”.

La necesidad de cumplimentar esta formalidad encuentra su fundamento en aquellos casos en los que se producen claros desequilibrios de las posiciones contractuales (fuerte vs. débil, desde un punto de vista jurídico), situación que diariamente afecta, en gran medida, a los negocios masificados.

Sin dudas la conformación del negocio, su perfeccionamiento, desde que se presta el consentimiento requiere que no sólo el proveedor-especialista conozca del bien, producto o servicio sino además el consumidor que, en el mayor de los casos, carecerá de ese conocimiento llegando a contratar en un plano desfavorable al desconocer pro y contras del negocio al que se arribe. Por tanto, la información tiende a transparentar el vínculo y, por ende, constituye un factor determinante y fundamental en el acercamiento del desigual posicionamiento en el que se vinculan las partes donde deberá regir la buena fe y donde se tiende a desplazar posibles aprovechamientos en el sujeto más débil donde se afecte sus intereses económicos.

Se ha referido que el “deber de informar” constituye: a) una obligación legal; b) un deber de medios y c) deber de cooperación y d) un deber de necesidad social.

Me permito puntualizar al respecto que la necesidad de brindar una información acorde constituye un deber en sí mismo, es decir, un obrar moral y ético. No obstante, en el marco del contrato de consumo involucra una verdadera obligación y, por tanto, exigible. De allí que dicha solemnidad sea de origen legal y, en realidad, una obligación de resultado. Pues, no alcanzará con que el proveedor disponga de información sino que esta deberá estar dirigida al consumidor, será específica, clara, gratuita y debe asegurar la razonable comprensión de su destinatario. Va de suyo que como en todo negocio, el deber de colaboración está unido de modo inseparable a la buena fe que constituye un principio rector como en toda contratación.

Dicho ello, cabe puntualizar que se trata de una omisión o falencia de las que se incurre con cierta frecuencia en los contratos de consumo. Demostrativo de ello, resulta el alto índice de litigiosidad que tienen como origen las denuncias de consumidores frente a circunstancias o situaciones “sorpresivas” no informadas (en principio) por las empresas-proveedoras de bienes y/o servicios y que, habitualmente, analiza la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario.

La publicidad

El nacimiento y expansión de la sociedad de consumo fueron producto de innumerables factores y circunstancias (la globalización, la evolución del sistema productivo, los avances tecnológicos, etc.) pero, en gran medida, se debe a la transformación o alteración de muchos valores humanos.

Este profundo cambio de mentalidad tuvo su vinculación directa con el desarrollo de los medios de comunicación masivos que generó la “motivación al consumo” o “consumismo” como resultado de la multiplicidad de necesidades que se crearon en las personas .

Estos son algunos de los aspectos que se han tenido en cuenta para admitir la regulación de la “publicidad” en los contratos de consumo.
No obstante, la publicidad, de por sí, es un excelente medio de transmisión de información que nos permite, en un hipotético caso, hacer conocer un producto y sus beneficios a ciertos destinatarios. Sin embargo, aquí se apunta a la publicidad inductiva, justamente, la que convirtió al individuo en un ser consumista por hábito o costumbre y, por tanto, lógica resulta su regulación. Máxime cuando se quiera evitar aquella publicidad catalogada de “engañosa”. Avanzando sobre el sujeto y apuntando a cómo canalizar una necesidad (que posee o que pretende ser creada) fomentando sólo las ventajas y desconociendo o minimizando al extremo los puntos en contra o desventajas.

En todos estos vínculos en masa, la ley N° 24.240, regula los efectos de la publicidad al establecer que “Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor” (art. 8° y, actualmente, también contenido en el artículo 1103 del CCCN).

Dicho aporte resulta fundamental puesto que, como primera medida, tiende a eliminar esta difusión engañosa, imprecisa, imaginaria, etc. que no necesariamente informa de modo propio y conciso sino que muchas veces sólo tiende a captar, de manera inadecuada, futuros contratantes. Por tanto, toda la información incluida en una publicidad pasa a integrar obligatoriamente el plexo contractual del eventual negocio.

Esta prescripción contenida en la ley especial (N°24.240) no será la única regulación concreta ya que la misma Ley de Lealtad Comercial (N°22.802) contendrá especificaciones al respecto. Sin embargo, será el nuevo Código Civil y Comercial el que ahondará en una regularización aún mayor.

También cabe recordar el mencionado art. 46 de la Constitución local que prevé la posibilidad de sancionar “… los mensajes publicitarios que distorsionen su voluntad de compra…”.

En el art. 1101 se profundizará sobre la publicidad engañosa, prescribiéndose que “Está prohibida toda publicidad que: a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio; b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor; c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad”.

A la vez, garantizará herramientas concretas para detener o evitar la propagación de este tipo de difusión, así el consumidor contará con acciones específicas que podrá ejercitar en los tribunales. Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria (art. 1102 del CCCN).

En otro orden, resulta preponderante la identificación de la publicidad con la obligación de información. Pues, como se dijo, la publicidad constituye información que se tornará vinculante en el marco de la negociación. Aun cuando constituya un ofrecimiento al público en general. Al respecto, cabe recordar que la oferta se admite dirigida al público como vinculante en la medida que reúna los requisitos previstos normativamente (arts. 972/973 del CCCN y art. 7º, ley Nº 24.240).

Es en este sentido que se ha dicho que el acto publicitario es una oportunidad de contacto entre el oferente de bienes y el consumidor, por tanto la publicidad puede ser vehículo de información, aunque no deba ser siempre así. En efecto, la publicidad que decide aludir a las descripciones del producto ofrecido o sus condiciones de contratación se convierte en medio de información y le son aplicables sus reglas, en orden a la objetividad, claridad, precisión, etc. Y además, tales precisiones se consideran contenidas en la oferta contractual, por lo tanto obligan al oferente en tales términos .

[1] CCivCom. Mar del Plata, Sala III, “Caporaletti, María Cecilia c/ Liberty Seguros Argentina S.A. s/ Cumplimiento de contratos civiles y comerciale”s, Expte. Nº 147854, sentencia del 06/06/11.

[2] Mántaras, Pablo C., “Los recursos directos ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires. Parte I. Cuestiones generales”, JA 2007-II-1294 – SJA 6/6/07.

[3] Debrabandere, Martín, “La información como pauta elemental – Contratos de consumo”  publicado en la columna de “Defensa del Consumidor” de revista Todo Riesgo – Seguros y sistema previsional, Buenos Aires, año 17, núm. 196, julio de 2013, p. 62/63.

[4] Centanaro, Esteban, Contratos, Educa, Buenos Aires, 2010, p. 317 y cc.; Manual de Contratos, Thomson Reuters – La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 118 y ss.

[5] Rinessi, Antonio J., Relación de consumo y derechos del consumidor, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 139 y ss.

[6] Debrabandere, Martín, “La publicidad en los negocios masificados”  publicado en la columna de “Defensa del Consumidor” de revista Todo Riesgo – Seguros y sistema previsional, Buenos Aires, año 17, núm. 198, septiembre de 2013, p. 64/65.

[7] Santarelli, Fulvio G., Ley de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada, Picasso S. – Vazquez Ferreyra R. A., directores, Tº I, La Ley, Buenos Aires, 2013, p. 66/67.

Secretario General de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA. Posee un posgrado en Derecho Civil (UBA) y ha aprobado el Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales (UMSA). Director, subdirector y docente de posgrados en Derecho de Consumo y Contratos. Se desempeña como profesor adjunto en la UBA y UCSE y anteriormente en IUPFA y UCU. Es y ha sido docente universitario de la UCA, UB, USAM, Escuela de Posgrado del CPACF y el Centro de Formación Judicial. Autor y coautor de libros, artículos y otras publicaciones en la especialidad. Ha intervenido como miembro titular, ponente y disertante en jornadas y seminarios.